La no caducidad de volúmenes en tiempos de reforma: un análisis técnico-jurídico para comprender el régimen LAN en la era de la LGA. Parte 1

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I. claridad en medio del ruido normativo

La publicación de la nueva Ley General de Aguas (LGA), junto con la reforma a la Ley de Aguas Nacionales (LAN), generó lo que ya se veía venir, un efecto inmediato, es decir, confusión e inseguridad; para los tiempos que estamos viviendo, bien se podría pensar que no tendría que ser extraño.

Por primera vez, en un mismo decreto convivieron dos piezas normativas con objetivos distintos, alcances desiguales y naturalezas jurídicas que responden a lógicas diferentes.

Para muchas empresas, cámaras industriales, operadores de pozos, consultores y asesores jurídicos internos, el mensaje público fue engañoso: “Se aprobó la Ley General de Aguas y cambia todo”.

Bien se podría decir que la realidad es más fina y requiere precisión técnica.

La LGA no toca la columna vertebral del régimen de las concesiones; la LAN sigue siendo la norma que regula títulos, vigencias, volúmenes, reducciones, caducidad y los mecanismos para evitarla.

Esta entrega y las dos siguientes, se han trabajado con la idea de buscar dar una idea, una orientación de lo que tenemos frente a nosotros como legislación hídrica nacional, con la idea de buscar ordenar el marco jurídico y explicar, con rigor, con claridad, qué es la caducidad, qué significa la no caducidad, qué cambió y qué no cambió, y por qué este entendimiento es indispensable para cualquier titular de un título de agua.

II. LGA y LAN: dos normas distintas que no deben mezclarse

Es del dominio público que la LGA es una respuesta legislativa tardía,13 años después de la reforma constitucional de 2012, donde se busca establecer principios generales sobre el derecho humano al agua, la planeación hídrica, la gobernanza y la seguridad hídrica nacional. Su función es programática e institucional.

Es un ordenamiento que No regula concesiones, ni vigencias, ni prórrogas, ni transmisiones, ni caducidad.

Por su parte, la LAN, la que como todos saben, está en operación desde 1992 y con múltiples y peculiares reformas, continúa regulando el régimen concesional como son los títulos de concesión  aguas nacionales, volúmenes otorgados, uso, prórrogas, reducciones, obligaciones del titular y, especialmente, las causas de caducidad del derecho.

Estos dos cuerpos normativos vienen a generar una confusión que estarán generándose, tal vez, cuando el lector poco especializado, mezcla ambos dispositivos legales.

Pero basta observar los artículos relevantes de la LAN para comprender que sigue plenamente vigente el marco conceptual sobre el cual se evalúa, protege o extingue un volumen concesionado.

III. ¿Por qué la figura de caducidad existe y cómo está construida jurídicamente?

La caducidad prevista en el artículo 29 Bis 3 de la LAN tiene una lógica sencilla pero profunda, la idea es que trata o busca evitar el acaparamiento de volúmenes y garantizar que las aguas nacionales, que, como es sabido, siendo un bien del dominio público de la nación, debe cumplir con su función económica, social y ambiental.

La norma establece que si un volumen no se usa durante dos años consecutivos, la autoridad puede iniciar el procedimiento para declarar la caducidad, digamos que no se trata de una sanción que emita el Gobierno, su concepción se va al punto de buscar preservar, con un criterio de eficiencia pública, un recurso escaso; en realidad esa es la “hipótesis” la realidad parecería otra.

Así las cosas, se pudiera decir que, la regla de los 24 meses no es arbitraria, son que  es un indicador de inactividad operativa, técnica o económica del volumen concesionado.

La evaluación de la caducidad descansa en el análisis objetivo de un periodo: dos años sin explotación, uso o aprovechamiento, evaluación que se lleva a cabo con base en evidencia, no en inferencias ni en percepciones.

IV. El “uso eficiente”: uno conceptos muy mal entendido

El uso eficiente, siendo un concepto definido en la LAN y en criterios administrativos reiterados, no significa “usar menos” sin razón, se puede afirmar que significa optimizar.

En otras palabras con sentido pragmático empresarial, significa que el titular de un título de concesión bien puede, por procesos internos, ya sea de modernización, recirculación, automatización o innovaciones tecnológicas, requiera menos agua para producir lo mismo o incluso más, lo que efectivamente ha sido reconocido por la autoridad porque responde a la naturaleza del recurso y a la lógica de la sustentabilidad; en todo esto, tenemos que el punto de quiebre o llamado también crítico, es que este uso eficiente tiene que ser, necesariamente, ser acreditado; no estamos hablando de tan solo una declaración, simple y claramente un hecho comprobable.

La autoridad revisa, entre otros aspectos la relación entre energía consumida, horas de operación, volúmenes bombeados, registros del medidor, curvas de operación de equipos y bitácoras y desde luego, el volumen eficientizado; la eficiencia no está en lo que se dice, sino en lo que se demuestra.

V. La “causa justificada”: la válvula jurídica que reconoce la realidad técnica

Muchos pozos no operan por razones ajenas al titular:

a.  Obras de modernización,

b.  Fallas mecánicas,

c.  Reposición de bomba,

d.  Permisos municipales o estatales,

e.  Restricciones derivadas de obras públicas externas,

f.  Suspensiones, litigios o contingencias.

Estas condiciones integran la figura de causa justificada, que también evita la caducidad.

No es una concesión graciosa, sino una figura jurídica robusta que la autoridad ha reconocido históricamente y cuyo fundamento está en la lógica del derecho administrativo: nadie está obligado a lo imposible.

El punto técnico es que la causa justificada requiere trazabilidad documental contemporánea:fotos, contratos, informes técnicos, fechas, evidencia verificable.

VI. Disponibilidad: lo que no tiene nada que ver con la caducidad

Éste es uno de los mayores errores conceptuales que se cometen.

La disponibilidad del acuífero es relevante para:

a.  Solicitudes nuevas,

b.  Incrementos de volumen,

c.  Nuevas asignaciones, y;

d.  Prórrogas (en ciertos casos).

Pero no es relevante para determinar si un volumen caduca.

La caducidad depende de la conducta del titular, no de la condición hidrogeológica del acuífero; el hecho de confundir ambos conceptos conduce a decisiones erróneas y a una lectura incorrecta del marco concesional.

VII. Pago de derechos: obligación fiscal que no acredita uso

El pago de derechos es la obligación fiscal que tienen los usuarios de aguas nacionales por utilizar un bien del dominio público de la nación, al respecto, se puede afirmar que la Ley Federal de Derechos es clara al precisar que los pagos se causan por periodo, no por continuidad, y cada año tiene vida propia.

En vista de lo dicho, se puede afirmar que el pago de derechos:

a.  No acredita uso,

b.  No evita caducidad,

c.  No interrumpe el cómputo de 24 meses,

d.  No “sana” periodos anteriores, y;

e.  No sustituye la evidencia operativa o técnica.

Muchas empresas creen que “estar al corriente” en derechos las protege, lo cual sin duda, es o se puede convertir en un error costoso.

La autoridad distingue perfectamente entre la naturaleza fiscal (pago de derechos) y la naturaleza administrativa (uso, uso eficiente, causa justificada o cuota de garantía), en realidad es claro y contundente, el que lo quiera ver, bien; el que no, está bien, pero una no sustituye a la otra.

VIII. Cuota de garantía de no caducidad: el único mecanismo que interrumpe el plazo

La cuota de garantía de no caducidad es un pago especial previsto en la LAN. Su propósito es muy concreto: evitar la caducidad cuando no se usa el volumen.

No es un derecho fiscal normal, se trata de un mecanismo administrativo que expresa la voluntad del titular de conservar temporalmente el derecho ante una imposibilidad de uso; el pago oportuno interrumpe el plazo de caducidad, no así  si es extemporáneo; en realidad si es necesario identificarlo y saberlo ya que su tratamiento es específico y diferencial; mezclarlo con el pago de derechos solo genera confusión.

IX. El silencio administrativo en solicitudes de no caducidad: un riesgo subestimado

Cuando un titular de un título de concesión presenta dos solicitudes de no caducidad para periodos diferentes y la autoridad resuelve la segunda, pero no la primera, no existe fundamento jurídico para asumir que la falta de respuesta equivale a una autorización tácita de la anterior.

a.  Cada solicitud corresponde a un periodo concreto.

b.  Cada resolución opera sobre su lapso específico.

c.  La omisión de respuesta/silencio de la autoridad no retroalimenta ni cubre periodos previos.

En estos casos, el pago de derechos tampoco ayuda, porque no acredita uso ni llena el vacío administrativo.

Este fenómeno/situación tan particular y que si es un tema de actualidad, muy poco explicado en la literatura técnica y poco explorado por algunos de los involucrados en estos temas, es uno de los motivos por los que es indispensable tener estrategias de documentación y de presentación de toda la documentación e información que deba ser puesta ante la autoridad a fin de evidenciar lo que se afirme.

X. ¿Qué cambió realmente con la reforma? Un nuevo estándar, no un nuevo sistema

La reforma a la LAN no alteró la esencia de la caducidad.

Los pilares siguen intactos:

a.  Los 24 meses sin uso,

b.  El uso eficiente,

c.  La causa justificada,

d.  La cuota de garantía.

Lo que sí cambió fue el estándar administrativo, esto es, se precisa que CONAGUA estará exigiendo evidencia más sólida, más contemporánea, más verificable, razón por la cual se reitera lo que ya hemos expresado en líneas precedentes, no basta la carta simple o la declaración unilateral, se hace indispensable demostrar, probar, motivo por el que ahora las bitácoras, fotografías, curvas de operación, consumos de energía, fechas, contratos y reportes serán determinantes, en pocas palabras se pudiera decir que NO cambió la norma, los ajustes vienen en el  cambió la forma de aplicarla.

XI. Claridad hoy para actuar mañana

Comprender el régimen de caducidad exige distinguir instituciones, entender la lógica jurídica que las sostiene y reconocer la forma en que interactúan en la práctica operativa de una empresa.

Esta primera entrega busca dar una idea de lo que se ordena en el terreno conceptual, esto es, pretende explicar qué regula la LGA, y qué, por su parte la LAN, buscando dar el significado caducidad para constituir constituye uso eficiente, cuándo existe causa justificada, por qué la disponibilidad no aplica y cuál es la verdadera naturaleza de los pagos de derechos.

La siguiente entrega (Parte II de este análisis) entrará a la dimensión operativa: qué puede hacer una empresa, en la realidad, frente a la autoridad; cómo evitar caer en el mes 24; cómo acreditar causas justificadas; cómo interactuar con los organismos de cuenca; qué documentos importan; y por qué pagar derechos no sustituye la estrategia técnica.

Porque en materia hídrica, la claridad conceptual es la mitad del problema; la otra mitad es hacer las cosas a tiempo.

La presente constituye la opinión personal del autor, no responde a consulta o pregunta alguna sobre los temas tratados ni resuelve situación alguna relacionada con alguno de los aspectos planteados; cualquier duda o comentario, con gusto estamos a la orden.

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